miércoles, 5 de diciembre de 2012

Comentario a la ley 26.773 modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Modificación parcial


Sumario: I. Modificación parcial del marco regulatorio de la Ley de Riesgos del Trabajo.– II. Objeto.– III. Principales reformas.– IV. Modificaciones en particular.– V. Conclusiones.
I.   Modificación parcial del marco regulatorio de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 por la ley 26.773
El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación aprobaron con fuerza de Ley Nº 26.773, Expediente N° 1035-D-2012, sancionada con fecha 24-10-12, promulgada el 25-10-12 y publicada en el B. O. el 25-10-12, Decreto de Promulgación 2038/2012 (Boletín EDLA, n° 20/2012, pág. 25 y ss.).
La nueva ley 26.773 modifica parcialmente en 18 artículos (uno de forma) el régimen normativo vigente de Riesgos del Trabajo en el texto de la ley 24.577 y deroga tres de sus artículos 19, 24 y 39, inc. 1, 2 y 3; entendiéndose por régimen de reparación, al conjunto integrado por la nueva ley, la LRT y sus modificatorias, el Decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan.
Con la finalidad de que el régimen de reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tenga la cobertura necesaria respecto de los daños producidos por los riesgos del trabajo, con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones (dinerarias y en especie), para resarcir tales contingencias; a través, fundamentalmente, del incremento de los montos indemnizatorios por accidentes de trabajo y de la eliminación del sistema conocido como de “doble vía” por la que se impone al trabajador la “opción excluyente con renuncia”, ya que si no acepta la liquidación que practica la ART y recibir la indemnización tarifada dentro de las pautas del sistema, deberá iniciar acciones en el ámbito del fuero civil con la aplicación de las normas correspondientes al derecho civil . Las indemnizaciones previstas en ambos sistemas no son acumulables.

II. Objeto
La nueva ley se resume conforme los fundamentos de elevación, en la intención de facilitar el acceso del trabajador a la reparación, para que la cobertura sea justa, rápida y plena, brindando un ámbito de seguridad jurídica que garantice al damnificado y a su familia un mecanismo eficaz de tutela en el desarrollo de su vida laboral; además de la habilitación al empleador para contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados y de establecer un ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación, de acuerdo a la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Con esta modificación parcial de la ley 24.557, se pretende a través del nuevo ordenamiento trazar a los trabajadores un camino accesible al resarcimiento por las indemnizaciones dinerarias tarifadas, cuyos montos han sido incrementados y se actualizarán periódicamente, a través de las ART, ya que una vez producida la muerte de la víctima, determinada la incapacidad u homologada la determinación la aseguradora tiene 15 días para informar “los importes que les corresponde percibir” e indicar “que se encuentran a su disposición para el cobro” y depositar a nombre del beneficiario las sumas resultantes y los empleadores quedan eximidos de toda responsabilidad civil, en virtud de la elección “con renuncia” por parte de los damnificados; o bien, que el damnificado o sus causahabientes evalúen la interposición de una acción civil; al tener que optar de manera excluyente por el cobro de la indemnización tarifada, como una suma razonable e intangible sin gastos ni honorarios profesionales o transcurrir los avatares, costos y costas, que involucra una demanda judicial, con la expectativa de recibir una suma mayor.
Esta redacción prácticamente es la misma que la que establecía el art. 16 de la ley 24.028, dictada en 1991, que posteriormente fuera derogada y reemplazada por lo dispuesto en el año 1995 en la LRT: “Artículo 39. Responsabilidad civil.1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil. 2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil…”.
En relación directa con este conjunto de normas emanadas en la década del noventa, es significativo recordar que también se modificó el art. 75 de la ley 20.744b, Régimen de Contrato de Trabajo (t. o. 1976), por el cual, si bien conforme el primer párrafo se mantuvo la carga de imponer al empleador el deber de seguridad, con el agregado del segundo párrafo dicha responsabilidad (o las consecuencias del incumplimiento de la carga) quedó limitada: “Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas (texto según ley 24.557)”.
Es así que, discriminatoriamente, se acotó la posibilidad del trabajador de reclamar fuera del sistema de riesgos del trabajo, negándole el derecho a un resarcimiento integral, con la exclusión de los trabajadores de toda posibilidad de reclamo de un resarcimiento con fundamento en el derecho común, se incurrió en una discriminación injustificable que, más allá de toda duda, vulnera el Sistema de Derechos y Garantías consagrado originariamente por nuestra Constitución (artículos 16, 20 y cs.), posteriormente reafirmado por los Tratados Internacionales (con validez constitucional a partir de la reforma constitucional del año 1994 y la redacción de su art. 75, inc. 22) y las Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) .
Con la negación a los trabajadores de su derecho a reclamar una justa e integral reparación, se creó una distinción insostenible entre éstos (por el simple hecho de ser dependientes del incumplidor) y el resto de los habitantes del país, quienes ante un mismo supuesto, una misma dolencia y una similar consecuencia incapacitante, no tenían igual posibilidad de reclamo resarcitorio; la pretensión de los trabajadores queda limitada al Sistema Reparatorio comprendido en la LRT, mientras que las demás personas sí cuentan con la posibilidad de reclamar un resarcimiento integral por vía del derecho común (arts. 1109 y 1113 del cód. civil).
En este sentido, vale destacar que en consecuencia y reiteradamente en este punto, la LRT ha sido declarada inconstitucional con fundamento en la reafirmación del principio de igualdad ante la ley, toda vez que la norma cuestionada impedía al trabajador el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador. Teniendo en cuenta los reproches constitucionales que le fueran realizados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos pronunciamientos (“Castillo”, Fallos, 327:3610; “Aquino”, Fallos, 327:3753 y “Milone”, Fallos, 327:4507, entre otros), lo que se evidenció fue la imperfección estructural de esa ley como instrumento de protección social, resultando imperativo alcanzar un estándar equitativo, legal y constitucional, operativamente sostenible.

III. Principales reformas
Con las reformas se pretende dar una respuesta legal que supere los factores más controvertidos del sistema de la LRT, con el fin de instalar un régimen reparatorio que brinde prestaciones plenas, accesibles y automáticas, en el marco de especificidad que le es propio.
Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entraron en vigencia a partir del 26-10-12 y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.
Se crea un procedimiento para asegurar la denominada intangibilidad de la indemnización, según la cual, una vez producida la muerte del trabajador, o bien determinada la incapacidad homologada la determinación, la ART tiene 15 días para depositar a nombre del beneficiario las sumas resultantes del paquete indemnizatorio.
En cuanto a las prestaciones en dinero por Incapacidad Permanente (IP), previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia conforme al índice RIPTE, publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1-1-10.
La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241 (Movilidad de las Prestaciones), modificado por su similar ley 26.417.
Las disposiciones atinentes al importe y actualización de las prestaciones adicionales por gran invalidez entrarán en vigencia a partir del 26-10-12 con independencia de la fecha de determinación de esa condición.
El monto indemnizatorio resultará en principio de multiplicar 53 veces el valor mensual del Ingreso Base (promedio mensual de las remuneraciones del último año) por el coeficiente de edad igual a 65 sobre la edad de la víctima, monto al que habrá que adicionarle la suma fija debidamente actualizada, a la que se adiciona un 20% por otros daños no materiales, en el que se contempla el daño moral excluido el accidente in itinere, con un piso mínimo de $ 70.000 para el caso de incapacidad total o muerte.
Se contempla la aplicación de nuevos indicadores para confirmar el sistema de alícuotas, atendiendo al nivel de riesgo según categorías de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, a la prohibición de esquemas de bonificaciones y/o alícuotas por fuera del nivel de riesgo definido y a la prohibición de discriminación directa o indirecta por tamaño de la empresa, regula lo atinente a la presentación y aprobación del plexo de alícuotas, su incorporación al contrario suscripto por el empleador, su modificación y la opción que puede ejercer el interesado por continuar con su afiliación a la ART o cambiar por otra entidad gestora.
Es decir, la posible fijación de indicadores que permitan establecer alícuotas básicas y componentes vinculados con la actividad económica y al mayor riesgo que realice el empleador afiliado, todo vinculado con el grado de cumplimiento del mismo, a la normativa sobre salud y seguridad y a sus índices de siniestralidad; a su vez, la fijación de alícuotas uniformes por colectivo cubierto, que sólo reconocerán variaciones según el nivel de riesgo probable y electivo.
El ordenamiento de la gestión se completa con la regulación de la cobertura de la reparación fundada en otros sistemas de responsabilidad, con el derecho de los empleadores afiliados a recibir de los entes gestores de administración y otros imputados, conceptos no prestacionales.
Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica quedan transformadas en prestaciones “de pago único”, previstas en el art. 19 de la ley 24.557, con excepción de las prestaciones en ejecución.
En las disposiciones generales se derogan los artículos 19, 24 y 39, incs.1, 2 y 3, de la ley 24.557 y sus modificatorias, y se establece la entrada en vigencia de las distintas normas prestacionales y sus ajustes y actualizaciones a partir del 26-10-12.
Asimismo, y en cuanto a la no admisibilidad del pacto de cuota litis en las indemnizaciones provenientes de accidentes de trabajo, se mantiene el criterio limitativo que nuestra legislación en la materia viene sosteniendo desde su inicio (antecedentes desde 1915, ley 9688 y posterior, también derogada, ley 24.028).
Cabe señalar que oportunamente el Senado aprobó el texto enviado por el PEN, sin ninguna modificación sustancial, a excepción de la corrección de la derogación de los incs. 4 y 5 del art. 39 de la ley 24.557 y que la Cámara de Diputados la aprobó con 139 votos a favor, 82 en contra y 2 abstenciones.

IV. Modificaciones en particular
Articulado y comentarios:
Art. 1º: Establece los criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie.
Art. 2º: Establece como principio indemnizatorio el pago único sujeto a los ajustes previstos en este régimen. Las prestaciones médico asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación deberán otorgarse en función de la índole de la lesión o la incapacidad determinada y no podrán ser sustituidas con dinero (con excepción de la obligación del traslado del paciente).
Art. 3º: Establece una indemnización adicional de pago único del 20% por encima de las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen para compensar cualquier otro daño no reparado por las fórmulas de cálculo, el que se paga junto con la indemnización.
Art. 4º: Establece el plazo de 15 días desde la notificación de la muerte o determinación/homologación de la incapacidad/enfermedad para notificar a los damnificados o derechohabientes de los importes que les corresponde percibir y de su disposición para el cobro.
Permite optar por la vía civil, no acumulable con otros sistemas de responsabilidad una vez recibida la notificación, fecha que  se computa además para el inicio de la prescripción. Se transfiere el reclamo judicial de un conflicto del trabajo del fuero laboral al fuero civil.
Art. 5º: Establece que la percepción de las prestaciones dinerarias por ILT/gran invalidez y en especie no implica el ejercicio de la opción excluyente prevista en el art. 4º.
Art. 6º: Establece que cuando por sentencia judicial, conciliación o transacción la reparación se determine por el sistema de responsabilidad civil, la ART deberá depositar en el importe que hubiera correspondido por este régimen, más los intereses, que se deducirá del capital condenado o transado. La ART debe contribuir al pago de las Costas en parte proporcional al monto indemnizatorio que hubiere correspondido por éste régimen, si el monto judicial es inferior al establecido por este régimen, el excedente se debe depositar a la orden del Fondo de Garantía de la ley 24.557.
Art. 7º: Establece que el empleador puede contratar un seguro aplicable a la responsabilidad civil.
Art. 8º: Los importes de la ILP se ajustarán semestralmente por el RIPTE.
Art. 9º: Establece que para brindar un trato igualitario los dictámenes y pronunciamientos deben ajustarse al Listado de Enfermedades Profesionales (Anexo I, decreto 858/96) y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades (Anexo I, decreto 659/96).
Art. 10: La SSN y la SRT  en forma conjunta establecerán los indicadores que las ART deben tener en cuenta para establecer el régimen de alícuotas.
Sobre la base de:
Nivel de riesgo. Cumplimiento de la normativa de Higiene y Seguridad.
Siniestralidad presunta y efectiva.
Más suma fija por cada trabajador para integrar el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales.
Indicadores a considerar:
a) Nivel de riesgo por categorías.
b) No pueden superponerse los rangos de alícuotas.
c) Se prohíben las bonificaciones y/o alícuotas por fuera del nivel de riesgo.
d) Se prohíbe la discriminación directa o indirecta por el tamaño de la empresa.
Art. 11: El régimen de alícuotas será aprobado por la SSN dentro de los 30 días corridos de la presentación por parte de la ART al organismo de control. Transcurrido 1 año de la incorporación de la alícuota al contrato la ART podrá modificar la alícuota previo aviso fehaciente con 60 días de anticipación al empleador y dentro del régimen aprobado por la SSN, el empleador podrá cambiar de ART de no estar de acuerdo (en el caso de aplicación del régimen de licitaciones públicas el plazo se extiende a 6 meses).
Art. 12: La SRT pondrá a disposición de las ART toda la información sobre la siniestralidad de los establecimientos del empleador a los fines de establecer la cuota conforme a la siniestralidad del empleador.
Art. 13: Transcurridos 2 años, la SSN y la SRT podrán establecer nuevos indicadores para fijar el sistema de alícuotas por parte de las ART teniendo en cuenta la siniestralidad efectiva y presunta y el nivel de cumplimiento con la normativa vigente.
Art. 14: Para la cobertura de otros sistemas de responsabilidad que excedan lo cubierto por este régimen se establecerán primas separadas conforme a las normas fijadas por la SSN.

     Art. 15: Los empleadores tienen derecho a recibir de la ART información sobre el sistema de alícuotas.

Art. 16: Las ART deberán limitar su presupuesto de gastos no prestacionales a lo que establezcan conjuntamente la SSN y la SRT, no pudiendo superar el 20% de los ingresos, dentro de este porcentaje se incluyen los gastos de comercialización con un máximo del 5% del total.
Art. 17: 1) Se derogan los arts. 19 (Renta Periódica), 24 (Régimen de Alícuotas) y 39 (Responsabilidad Civil del Empleador) de la ley 24.557 y sus modificatorias. 2) A los efectos de las acciones judiciales será competente en la CABA la Justicia Nacional en lo Civil y se espera que las provincias adopten igual criterio. 3) En las acciones judiciales se aplicará lo dispuesto en el art. 277 (Pago en Juicio) de la ley 20.744, LCT. La regulación de honorarios y costas se efectuará sobre un monto de proceso con base en la diferencia entre el capital de condena y el percibido por el trabajador (dinero + especie) como consecuencia de este régimen. No se admite pacto de cuota litis. 4) Para los depósitos en sede judicial se aplicarán los intereses de tasa dispuestos en la sentencia judicial de cada crédito; en sede administrativa se aplicarán los intereses a la tasa prevista para la actualización de créditos laborales. 5) Las disposiciones para las prestaciones en dinero y en especie entrarán en vigencia a partir de su publicación en el B.O. 26-10-12 y a las manifestaciones invalidantes que se produzcan a partir de esa fecha. 6) Las prestaciones en dinero por la ILP y su actualización por el decreto 1694/09 se ajustarán por el RIPTE publicado por la SSS y la actualización se realizará en los mismos plazos que el SIPA. 7) Las disposiciones atinentes al importe y actualizaciones de las prestaciones adicionales por gran invalidez entrarán en vigencia a partir del 26-10-12.

V. Conclusiones
Este régimen no aborda cabalmente el problema central de la prevención que la doctrina, la jurisprudencia y los pactos internacionales recogen como la materia primaria de esta cuestión, que involucra los daños laborales, ya que el bien jurídico protegido es la vida y la salud integral de los trabajadores.
Los defensores del nuevo ordenamiento ponderan que mediante esta norma se crea un procedimiento para asegurar la denominada intangibilidad de la indemnización.
Como hemos analizado precedentemente, la nueva ley 26.773 modifica parcialmente el régimen normativo vigente de Riesgos del Trabajo en el texto de la ley 24.557, ya que introduce y reinstala la opción excluyente que otrora disponía la ley 9688 en el año 1915, pero la modificación asume un criterio más restrictivo, al establecer que el damnificado sólo podrá iniciar su reclamo judicial una vez notificado, por los órganos administrativos del sistema, de los importes que le corresponden percibir por las indemnizaciones tarifadas de la ley.
De tal forma que la opción excluyente con renuncia implica que si el trabajador percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente del régimen tarifado, no podrá accionar por los mayores daños que le correspondan por el derecho civil y aspirar a una sentencia que reconozca el daño mayor también sufrido, si es que existen plus perjuicios no contemplados en la tarifa y se acreditan los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral por accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, etcétera.
Si el trabajador empieza optando por la acción civil, está impedido de percibir la indemnización del régimen especial; se le impone al damnificado una espera ya que sólo podrá promover una acción judicial una vez notificado por los órganos administrativos del sistema, de la propuesta indemnizatoria del régimen especial.
Para el cómputo del plazo establecido de 15 días a partir del cual se deberá notificar fehacientemente los importes referidos, no se precisa cuál es la forma de determinación de la incapacidad laboral definitiva y/o si la misma será a partir del alta médica otorgada por los propios profesionales que se desempeñan en el sistema de riesgos de trabajo. La disposición, “… que se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación”, generará inconvenientes para su conteo, debido a que el mismo dependerá del inicio del cómputo del plazo establecido para realizar la notificación y el tema asimismo preocupante de que “El principio de cobro de sumas de dinero (...) implicará que se ha ejercido la opción” es una expresión ambigua que puede incluir la percepción de sumas de dinero que correspondan a rubros salariales durante el período de licencia, con lo cual, su cobro podría ser considerado como el ejercicio de tal opción.
Esta restricción temporal para ejercitar libremente su derecho constitucional a recurrir a la Justicia, puede constituir un componente disuasivo para ejercer la opción, acentuando su habitual hiposuficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral, ya que el damnificado o sus causahabientes, sin un conocimiento pleno de las consecuencias, al cobrar el ofrecimiento de la ART determina la pérdida del derecho a un resarcimiento integral y a la acción fundada en el Código Civil, es decir, el derecho a la reparación plena de la que gozan los restantes habitantes de nuestro país.
La gran diferencia existente entre la opción propuesta y la prevista en el antecedente de la ley 9688 radica en que mientras que en el pasado régimen se optaba a partir del momento mismo del accidente o toma de conocimiento de la enfermedad y sus consecuencias invalidantes, ahora se obliga a la víctima a optar después del dictamen de las Comisiones médicas, una vez que se hayan brindado todas las prestaciones médicas y cobrado todos los salarios en período de curación y la asistencia sin alteración de su salario será la base sobre la cual se asentará la decisión libre del damnificado. En los regímenes anteriores, el procedimiento administrativo era voluntario; en cambio ahora, se impone agotar esa vía administrativa con carencia además de asesoramiento letrado (a mayor abundamiento, recordemos que el otorgamiento de las prestaciones en especie, que con la LRT es obligatorio, antes era optativo).
No obstante, se contradice abiertamente la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación del Fallo “Aquino”, que consagró en forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere, que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, interpretando así el art. 19, CN, al mismo tiempo que declaraba inconstitucional el art. 39, párr. 1º, de la ley 24.557, que sólo habilitaba la vía civil en el supuesto inexistente de encuadrarse la conducta del empleador en la intencionalidad dolosa de dañar descripta en el art. 1072 del cód. civil8.
Este régimen de ordenamiento normativo de reparación de daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, afecta el Principio de Progresividad, que significa la exigencia irrestricta de que los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente y que fuera destacado por la CSJN, en el fallo “Arcuri” en el cual se reafirmó la vigencia de este principio de indudable aplicación al régimen de accidentes del trabajo, tal como en los célebres fallos “Aquino” y “Milone” antes referidos.
En los fundamentos del proyecto se menciona la tradición de 1915 como fundamento para el sistema de “opción” vigente hasta 1995, pero contradictoriamente parecen desconocer inexplicablemente la jurisprudencia de la CSJN, en especial los fallos mencionados “Aquino”, “Llosco” y “Arostegui”, superadores de las limitaciones de la ley 9688 y consagratorios de la constitucionalización definitiva del principio de no dañar, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando a los trabajadores a todos los habitantes de la Argentina.
Es decir que más allá de los elevados propósitos invocados de automaticidad y celeridad en el otorgamiento de las prestaciones del sistema tarifado de riesgos del trabajo, no puede legítimamente privarse al trabajador víctima del infortunio laboral de tener la posibilidad de acceder a la justicia para reclamar la reparación integral si se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil, durante la vigencia de la ley 9.688, la percepción de los salarios por incapacidad temporaria hasta el alta o la recepción de atención médica del empleador o su aseguradora se consideró como el ejercicio de la opción por la acción tarifada y la renuncia a la acción civil, actuaba como impedimento la percepción de la indemnización por incapacidad permanente.
Hasta la modificación parcial no existía la limitación temporal, ya que el trabajador podía accionar por la vía civil aun sin haber percibido la indemnización por Incapacidad Permanente Definitiva e incluso acumular en una misma acción ambos reclamos deduciendo la indemnización tarifada por incapacidad permanente definitiva percibida o a percibir de la reparación integral; parecería más razonable aguardar el alta médica o la consolidación jurídica del daño, para iniciar las acciones judiciales, por cualquier vía o ambas a la vez.
Lo esperable hubiese sido avanzar hacia el cúmulo sucesivo de acciones, que sin lugar a dudas resultaría mucho más equitativo y adecuado en el marco de los principios del derecho del trabajo y de la política social, incluyendo dentro de estos últimos al principio de progresividad, ya que se hubiera logrado fortalecer el sistema de la ley 24.557, mientras que la opción renunciativa lo debilita. La cuestión del cúmulo amplio largamente debatida y la jurisprudencia de la CSJN han determinado doctrinas clarificadoras de modo que parecía que no había margen de interpretación para sostener que la aceptación o percepción del damnificado o sus derechohabientes de las prestaciones reguladas en la ley especial les impidiera el acceso a la vía de la acción civil .
Asimismo, es inexcusable que no se exija para validar la opción que el trabajador elija acompañado de patrocinio letrado, ya que le aseguraría el conocimiento de aquello por lo que opta y de lo que renuncia, que además significaría un avance en relación al régimen de opción de los arts. 17 de la ley 9.688 y 16 de la ley 24.028.
Se pretende con este nuevo ordenamiento, que funcione como disuasorio de la litigiosidad, al establecer un sistema de adecuación automática de las prestaciones dinerarias a favor del trabajador, a la par que limita los honorarios profesionales y contempla una mayor equidad de las alícuotas y ordenamiento de las mismas al igual que los costos de las ART, en la medida que ellas constituyen verdaderos agentes de la seguridad social.
Sin embargo, dispone que cuando por sentencia judicial o, conciliación o transacción determine la reparación en otros sistemas de responsabilidad la ART deberá depositar en el expediente judicial o administrativo el importe que le hubiere correspondido más los intereses y deberá colaborar con las costas en esa misma proporción, pero no se establece cómo se va a imponer a la ART el depósito de las hipotéticas sumas del régimen especial, cuando no asegura la participación de la misma en el proceso judicial o en la conciliación; de tal forma que si el empleador no la cita como tercero interesado será difícil imponer el pago de una suma, que resulta generalmente discutida, porque está relacionado con el grado de incapacidad, los montos del valor mensual del ingreso base, el reconocimiento del evento dañoso, etcétera.
Los trabajadores están continuamente expuestos a situaciones de riesgo, originadas en el hecho cotidiano de proveerse el sustento, asumiendo peligros y la posibilidad de sufrir un daño en su integridad psicofísica, en una proporción sustancialmente más elevada que otros sujetos, por lo que la aplicación de un marco reparatorio integral a las víctimas laborales para los cuales la capacidad física de trabajar no lo es todo, tiene una obvia y hasta mayor justificación que para otros dañados.
De producirse el infortunio, la protección se logra a través del resarcimiento de todos los daños sufridos por la víctima, no sólo los que pudiesen corresponder por el menoscabo de la actividad productiva sino que la reparación también debe comprender: la incapacidad física, psíquica, la lesión estética; daño/emergente/colateral/moral; pérdida de ganancias/lucro cesante; los perjuicios en la vida de relación social y la pérdida de chance.
Para que una indemnización sea considerada justa, no debe existir daño que no deba ser cabalmente reparado, las indemnizaciones tarifadas de la LRT por incapacidad permanente, por más mejoras que presenten, constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio, quien debe tener siempre abierta la posibilidad de completar esa reparación del lucro cesante con el resarcimiento de los demás daños no contemplados en la tarifa.
La prevención y reparación no son conceptos antitéticos, sino que se complementan y así debe ser considerado por el Estado y los actores del sistema, debe evitarse que el empleador se desentienda paulatinamente de las consecuencias de reparar los daños que genera su actividad o los in- cumplimientos a las normas de higiene y seguridad (afronta el pago de un seguro, contrata un seguro, pero deslinda responsabilidad) que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales .
Esta ley establece una opción y puede ser que, de alguna manera, la litigiosidad en indemnizaciones o en accidentes en una escala inferior al 50% de incapacidad disminuya, pero ante una incapacidad mayor al 50%, las cosas serán diferentes; además de que la disminución de la litigiosidad, es una ilusión, cuando el 70 u 80% de las enfermedades profesionales que hoy se demandan no están contempladas en los listados ni integran la agenda de temas en la reforma.
Cabe destacar que a nivel comparativo, la rama de la responsabilidad civil de seguros generales tiene un índice de litigiosidad muy superior al de riesgos del trabajo.
Más allá de las intenciones y el debate, el criterio legislativo adoptado si bien actualiza a través del RIPTE el tema de los montos indemnizatorios que representan un reconocimiento de dos fenómenos: la inflación y los aumentos salariales nominales; a través de la opción renunciativa obliga a los trabajadores a recurrir ante el fuero civil, que no es el que naturalmente corresponde para la tramitación de temas que tienen que ver con los litigios que al fuero laboral que le corresponde.
Se abre una puerta para que los litigios continúen y se profundicen al violentar las garantías constitucionales de reparación integral del daño y genera una nueva discriminación social al trabajador dependiente damnificado laboral, de similar magnitud que el denostado art. 39 párr. 1º de la ley 24.557. De tal manera que el trabajador víctima del infortunio deberá perseguir la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de la ley 26.773, para regresar al denominado cúmulo de cobertura integral.
    En definitiva, el nuevo Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños derivados de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales no es un avance, es un retroceso.

Autor/es: Por Macoretta, Cora S.. 
EDLA.

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